Cláusulas de estabilización (contratos estatales)
Otras de las principales consecuencias imprevistas de los acuerdos internacionales de inversión tienen que ver con las interpretaciones arbitrales amplias que se han dado a las cláusulas de estabilización, que también tienen el efecto de colocar un conjunto de contratos con inversionistas extranjeros bajo la protección de un tratado internacional de inversión.
Actualmente, a partir de las interpretaciones amplias de los tribunales arbitrales, las violaciones de un contrato individual con el gobierno de un país receptor suponen una violación de una obligación sustantiva de un acuerdo internacional de inversión, más allá de las cláusulas generales. Originalmente, los incumplimientos de contrato se resolvían en el sistema judicial nacional del país receptor. Las cláusulas de estabilización, es decir, las cláusulas contractuales para reducir o eliminar el impacto de los cambios en el sistema jurídico o las condiciones comerciales del país receptor durante la vigencia del proyecto cambiaron esto, puesto que se volvieron comunes como herramientas para mitigar los riesgos y proteger las inversiones extranjeras de la nacionalización o la expropiación (en las décadas de 1960 y 1970) y, más recientemente, de la expropiación progresiva, la anulación del contrato de conformidad con el derecho nacional y un conjunto de asuntos fiscales, como la depreciación acelerada y la amortización de activos, largos períodos de traspaso de los saldos negativos, las tasas de las regalías, las garantías de que la divisa extranjera podría repatriarse o mantenerse en una cuenta extraterritorial protegida, y las garantías generales o específicas con respecto a la legislación ambiental y social, entre otros riesgos .
Estas cláusulas se formulan habitualmente de tres maneras:
a. Cláusulas de congelamiento, que “congelan” la ley del país receptor con respecto al proyecto de inversión extranjera durante la vigencia de este. Aunque en muchos países no se permite al soberano prometer no legislar en el futuro, esta clase de cláusula puede ser importante para el arbitraje internacional según los acuerdos internacionales de inversión.
b. Cláusulas de equilibrio económico, que requieren que el inversionista extranjero cumpla con las nuevas leyes, pero que también exigen que este sea compensado por el costo de este cumplimiento (las compensaciones pueden ser aranceles ajustados, extensión de la concesión, reducciones impositivas o compensaciones monetarias, entre otras), aunque las excepciones no estén específicamente mencionadas en el contrato.
c. Cláusulas híbridas (así llamadas porque combinan aspectos de ambas categorías), que disponen que el Estado coloque al inversionista en la misma posición que tenía antes del cambio de la ley, y que incluyen, según se establece en el contrato, la exención respecto de nuevas leyes.
En la práctica, estas cláusulas de estabilización en contratos con los países de la OCDE, habitualmente establecen que los inversionistas extranjeros absorban el riesgo de los cambios en las leyes de aplicación general y, algunas veces, en las leyes específicas, y las concernientes a la política pública (seguridad), mientras que las de los contratos con países que no pertenecen a la OCDE a menudo no lo hacen y, además prevén cláusulas de estabilización respecto del trabajo, el medio ambiente y otras leyes sociales.
Las principales críticas a las cláusulas de estabilización, no obstante la expectativa legítima de proteger a la inversión extranjera de la acción arbitraria del Estado, son que colocan las violaciones de los contratos estatales bajo esa protección y que limitan la política del país receptor en áreas como la no discriminación, la salud y la seguridad, el trabajo y el empleo, la herencia cultural, los derechos humanos y el medio ambiente, entre otras.
Los acuerdos de estabilidad jurídica son similares a las cláusulas de estabilización y, aunque poseen una mayor relevancia jurídica, comparten objetivos similares y generan los mismos riesgos.
En suma, las interpretaciones amplias de las decisiones de los tribunales arbitrales con respecto a los conceptos incluidos en los acuerdos internacionales de inversión, como los ejemplos mencionados arriba (expropiación indirecta, trato justo y equitativo, trato similar con respecto al trato nacional, el alcance del trato de la nación más favorecida, las definiciones de inversión e inversionista, las cláusulas generales y de estabilización), han permitido a los árbitros revisar prácticamente todos los actos soberanos que puedan afectar los activos de un inversionista extranjero. Como consecuencia, puede observarse una tendencia marcada a usar cada vez más los procedimientos de arbitraje internacional entre los inversionistas y el Estado por parte de los primeros y limitar el espacio de política de los gobiernos de los países receptores mediante el traslado de los riesgos adicionales a ellos. Esto ha constituido un desafío importante para esos gobiernos, puesto que la naturaleza de la jurisprudencia de un tribunal arbitral en muchos casos ha sido ambigua y ha producido una incertidumbre creciente, lo que por momentos ha limitado el espacio de los gobiernos para el logro de los objetivos de política pública legítimos, por temor a dar lugar a procedimientos de arbitraje relativo a las inversiones extranjeras.
Shemberg, A. “Stabilization clauses and human rights”, doc. presentado en el 2do. Foro anual de negociadores de inversión de los países en desarrollo, Instituto Internacional para el Desarrollo Sostenible (IIDD)/South Center, Marrakech, 3 y 4 de noviembre. 2008. Pp.4.
